涉烟案件中非法经营既遂与未遂未作出明确规定吗？非法经营卷烟的数量是多少会被判刑？

一、烟草案件移交哪里

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：

1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;

2、非法经营卷烟二十万只以上的;

3、曾因非法经营烟草制品行为三年内受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在三万元以上的;

二、涉烟案件存在的问题

1、非法经营既遂与未遂未作出明确规定。目前按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，大部分涉烟刑事案件按择一重罪处罚原则，基本上都是定性为非法经营，但解释中没有就非法经营作出既遂与未遂的具体规定，在司法实践中有的人认为存在未遂的情形，争议较大。

2、鉴定的程序不规范。就湖南省洪江市人民法院以前所审结的案件，在价格鉴定方面程序均不够严谨，或多或少存在瑕疵。有的抽取样品没有见证人或当事人在场;有的抽取的样品封存;有的在鉴定结论中没有对抽取的样品进行说明。

3、非法经营数额认定存在问题。最新两高司法解释在第四条中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额……”，这一规定对无法查清销售或者购买价格的按规定鉴定;对能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，而就假冒、伪劣香烟来说，查实的销售或者购买价格都很低，数额就小得多，量刑较轻，这也成为懂法的犯罪分子逃避严厉打击的方法，不利于打击该类犯罪。相对无法查清的来说，其鉴定依“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定计算，则数额高得多，相比较而言，量刑处罚较重，对比之下就存在量刑不公。

4、没有规范非法经营单位犯罪的起刑标准。以前在“关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要”里作了规定，但最新的两高司法解释没有再对单位犯罪的量刑标准作出规定，在审判实践中应用何种标准存在争议。

三、解决建议

1、只要定性为非法经营就是既遂。因为行为人只要其有非法经营的行为，都构成既遂，否则就构成他罪。为此最高人民法院应用法学研究所在2011年第11期《人民法院案例选》中特刊发了一个涉烟案例，就既遂与未遂问题进行了阐述，赞同这一观点。

2、规范鉴定程序。第一，在抽取样品时要有见证人或当事人在场;第二，要对抽取的样品封存;第三，在鉴定结论中应对抽取的样品进行说明。

3、对非法经营假冒、伪劣香烟的刑事案件不按其数额认定，而按其非法经营卷烟的支数来作为其量刑标准。这样就避免了懂法的犯罪分子钻法律法规空子，昭显量刑公正，起到严厉打击涉烟违法犯罪的法律效果。

4、非法经营单位犯罪的起刑标准与个人相同。最新的两高司法解释没有再对单位犯罪的量刑标准作出规定，但“纪要”中没有就单位犯罪情节特别严重的起刑标准作出规定，所以为严厉打击该类违法　犯罪，单位和个人均按同一标准量刑起刑较妥。